פסק-דין בתיק ע"פ 44101-05-11

הערעור

1.         לפניי ערעור על פסק-הדין (הכרעת-הדין וגזר-הדין) של בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופטת י' ייטב) בת"פ 598/08. בהכרעת-דין שניתנה ביום 7.11.10, לאחר שמיעת ראיות, הורשע המערער בעבירה של אי-קיום צו שיפוטי - לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן - החוק), בכך שלא קיים צו, שניתן על-ידי בית-המשפט לעניינים מקומיים בת"פ 5022/99, לפיו היה עליו להתאים תוספת בנייה שהוקמה ללא היתר בשטח של כ-25 מ"ר, לתוכניות ולהיתרי הבנייה הקיימים באזור, לרבות בדרך של הריסת הבנייה (להלן - צו ההריסה). בגזר-הדין מיום 9.1.11 נידון המערער לתשלום קנס בסך 5,000 ש"ח, או 50 ימי מאסר תמורתו, ולהפעלת המאסר על-תנאי של שלושה חודשים שהושת עליו בת"פ 1175/03. בהחלטה משלימה, מיום 18.5.11, קבע בית-משפט כי המאסר על-תנאי המופעל - ירוצה בעבודות שירות, זאת בהתאם לחוות-דעת שהוגשה על-ידי הממונה על עבודות השירות.

הרקע העובדתי וההליכים בבית-משפט קמא

2.         מדובר בהרשעתו השלישית של המערער בעבירה לפי סעיף 210 לחוק, בגין אי-קיום צו ההריסה. ביום 18.2.04, במסגרת ת"פ 11775/03 הורשע המערער על-פי הודאתו, בעבירה לפי סעיף 210 לחוק, ונידון לשלושה חודשי מאסר על-תנאי ולתשלום קנס בסך 3,000 ש"ח. ביום 5.1.05, בגדרו של ת"פ 12137/04, הורשע המערער בפעם השנייה בעבירה של אי-קיום צו שיפוטי, אף הפעם על-פי הודאתו, ודינו נגזר לתשלום קנס בסך 2,500 ש"ח, ולהפעלת המאסר על-תנאי של שלושה חודשים שהושת עליו בת"פ 11775/03. ערעור המערער על גזר-הדין,  בתיק ע"פ (י-ם) 9458/05, נתקבל ביום 3.7.05; ונפסק, בהסכמת הצדדים, כי המאסר על-תנאי של שלושה חודשים יוארך בשנה נוספת החל מיום 18.6.07, וכי ביצוע צו ההריסה יידחה בשנתיים נוספות ממועד גזר-הדין.

3.         הואיל והמערער לא ביצע את צו ההריסה בתקופה של כחצי שנה מאז תום הארכה שנקבעה במסגרת הערעור, הוגש נגדו ביום 10.1.2008 כתב-האישום בת"פ 598/08 נושא הערעור דנן.

בתשובתו לאישום בערכאה הדיונית, הודה המערער בכל העובדות שיוחסו לו בכתב-האישום, אך טען להחלת ההגנה מן הצדק בעניינו, לפי סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 (להלן - חוק סדר הדין הפלילי), זאת מחמת פגמים שנפלו לגרסתו בהתנהלות העירייה. הוא ציין, כי שכר שירותיו של אדריכל לשם הכשרת עבירת הבנייה, אך הודע לו כי לא ניתן יהיה לקדם את התב"ע שהכין האדריכל הואיל והעירייה הפקיעה את הקרקע. לטענתו, הליך שינוי ייעוד הקרקע נעשה שלא כדין. במסגרת תכנית מתאר שיזמה עיריית ירושלים, ביקשה העירייה להפקיע את הקרקע של המערער לטובת מעבר ציבורי. המערער הגיש התנגדות לתכנית, וזומן לדיון בוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, שבמהלכו הוחלט לבטל את הפקעת הקרקע שעליה בנוי חלק מביתו (נ/3 בתיק הערכאה קמא). ואולם, כעבור כחודשיים וחצי התקיים דיון נוסף בוועדה המחוזית, שבגדרו בוטלה ההחלטה לביטול ההפקעה, בנימוק ש"הוברר לוועדה כי על חלקה זו לא בנוי בית, ומבחינה תכנונית המעבר לציבור תואם את עקרונות התכנית" (נ/3 לעיל). בהחלטה האחרונה האמורה של הוועדה המחוזית צויין, כי הצדדים הוזמנו לדיון. המערער טען בבית-משפט קמא, כי לא זומן כדין לדיון הנוסף בוועדה המחוזית, וכי ההחלטה האחרונה של הוועדה התבססה על תשתית ראייתית שגוייה, שעמדה בסתירה לתצלום אוויר שהוגש לבית-המשפט (נ/2), שבו ניתן לראות, על-פי הנטען, שבמקום היה מבנה משנת 1993. עוד ציין  המערער בבית-משפט קמא, כי על-רקע הפגמים הנטענים שנפלו בהליכי התכנון, פנה לעיריית ירושלים באמצעות עורך-דין (שמונה על-ידי לשכת עורכי-הדין במסגרת תכנית "שכר מצווה"); ובמענה לפנייתו נמסר לו ממחלקת הנכסים של העירייה ביום 18.10.07, כי העירייה אינה מעוניינת להפקיע את הקרקע הנדונה, המיועדת למעבר ציבורי. לדבריו, משפנה למחלקת התכנון, נמסר לו כי לא ניתן להכשיר את הבנייה, היות ששטח ביתו מיועד בתכנית שבתוקף לשמש כשטח ציבורי פתוח, ועל-כן עליו ליזום, על חשבונו, תב"ע לשינוי הייעוד. לביסוס טענתו, בדבר העוול שנגרם לו, העידו לבקשת המערער בערכאה הדיונית, מר אהרון הדסי, יועץ בכיר לשעבר של ראש העיר, וכן מר שמשון ניר, לשעבר חבר מועצת העיר וחבר בוועדה המקומית לתכנון ובנייה. השניים ציינו, כי ביקשו לסייע למערער, ובכלל זה ניסו לשכנע את רשויות התכנון בעירייה, ליזום תב"ע לשינוי ייעוד, אשר תשיב את ייעוד הקרקע לקדמותו. המערער טען בערכאה הדיונית, כי בנסיבות האמורות, שלפיהן, על-פי הנטען, נפל פגם בהליך שינוי ייעוד הקרקע, יש לראות בהגשת כתב-האישום נגדו משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות. עוד טען המערער בבית-משפט קמא, כי הוא מתקשה להכשיר את עבירת הבנייה, זאת עקב שינוי המצב התכנוני בעקבות התנהלות פגומה, על-פי הנטען, של גורמי התכנון; וכי אין באפשרותו לשאת בעלויות של הכנת תכנית לשינוי הייעוד, זאת על-רקע מצוקה כלכלית, בין-השאר בעקבות מחלת אשתו.

4.         המשיבה טענה בערכאה הדיונית, כי לא נפל כל פגם בהליך התכנוני; והדגישה כי לא אזלת יד של הרשויות הביאה את המערער להפר את החוק, אלא היה זה המערער עצמו שעשה דין עצמי כאשר הקים מבנה לא חוקי, לאחר שמבנה קודם שהיה במקום נהרס על-פי צו הריסה שיפוטי במסגרת ת"פ 502/95. עוד הדגישה המשיבה, כי המערער זלזל בצו ההריסה השיפוטי, שכן מאז מתן גזר-הדין המקורי, לא הגיש בקשות למתן ארכה לביצוע צו ההריסה, אף לאחר שהורשע פעמיים בעבירה של אי-קיום צו שיפוטי. כן ציינה המשיבה בבית-משפט קמא, כי יש לדחות את טענת המערער לפיה היה קיים במקום מבנה משנת 1993, ובהקשר זה טענה כי פסק-הדין המקורי, שבו ניתן צו ההריסה, הנו חלוט, ואין מקום לבחינה מחודשת של העובדות שנקבעו בו; כי תצלום האוויר שהגיש המערער מתייחס למבנה ברח' כפר ברעם 18, שעה שהמבנה נושא כתה האישום מצוי ברח' כפר ברעם, בין בית מס' 18 לבין בית מס' 20; וכי המערער הקים את המבנה לאחר שמבנה קודם נהרס על-פי צו שיפוטי בת"פ 502/95, כאמור. בנוסף ציינה המשיבה בבית-משפט קמא, כי ככל שהמערער סבר, כי נפל פגם בהחלטות מוסדות התכנון, היה עליו לערער עליהן או לעתור נגדן בהליכים המתאימים; אך הוא נמנע מעשות כן, ובחר בעשיית דין עצמי.

5.         בהכרעת-דין מפורטת ומנומקת, הגיע בית-משפט קמא לכלל מסקנה, כי אין בנסיבות העניין כדי להקים למערער הגנה מן הצדק. בית-משפט קמא הדגיש, כי לאחר שהמערער הורשע בשני הליכים קודמים בעבירה של אי-קיום צו שיפוטי, המשיך הלה לנקוט בדרך של עשיית דין עצמי בכך שלא קיים את צו ההריסה, ואף נמנע מלהגיש בקשה להארכת מועד לביצוע הצו. בנסיבות האמורות לא מצא בית-משפט קמא, כי ניהול ההליך הפלילי נגד המערער פוגם בתחושת הצדק, זאת בשים לב למהות העבירה, להישנותה בפעם השלישית, ולאינטרס הציבורי של שמירת החוק ומניעת כאוס בתחום התכנון והבנייה. על-כן דחה בית-משפט קמא את בקשתו של המערער לביטול האישום מחמת הגנה מן הצדק; ועל יסוד הודאתו בעובדות כתב-האישום, הרשיעו בעבירה של הפרת צו שיפוטי לפי סעיף 210 לחוק. בגזר-הדין זקף בית-המשפט לחומרה את העובדה שמדובר בהרשעתו השלישית של המערער בעבירה של הפרה של צו שיפוטי, אך התחשב לקולא בנסיבות ביצוע העבירה וכן בנסיבותיו האישיות של המערער; ועל רקע האמור, גזר את דינו לתשלום קנס בסך 5,000 ש"ח, אשר ישולם ב-20 תשלומים חודשיים, וכן להפעלת המאסר על-תנאי של שלושה חודשים, לריצוי בדרך של עבודות שירות.

תמצית טיעוני הצדדים

6.         בהודעת הערעור ובטיעונים בעל-פה חזר המערער על הטענות שהעלה בערכאה הדיונית לביטול האישום מחמת ההגנה מן הצדק, זאת הואיל ומוסדות התכנון שינו את ייעוד הקרקע למעבר ציבורי, במקום שבו מצויה דירתו, מבלי שניתנה לו הזכות החוקית להתנגד לכך בדיון שהתקיים בוועדה המחוזית. לגרסתו, תובע סביר, בנסיבות אלו, היה נמנע מהגשת כתב-אישום. לא היה בפי ב"כ המערער מענה ענייני לשאלת בית-המשפט, מדוע נמנע מרשו מלהגיש בקשה להארכת המועד לביצוע צו ההריסה; ולא היה לו הסבר מדוע לא עתר מרשו נגד החלטות מוסדות התכנון, ככל שמצא בהן פגם. לחלופין, ביקש המערער להתערב בגזר-הדין ולהימנע מהטלת קנס נוכח נסיבות ביצוע העבירה ונסיבותיו האישיות.

המשיבה חזרה, בגדרו של הערעור, על הטענות שהשמיעה בערכאה הדיונית, וביקשה שלא להתערב בהכרעת-הדין ובגזר-הדין.

דיון

7.         הדוקטרינה של הגנה מן הצדק מעוגנת כיום בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. על עקרונות הדוקטרינה האמורה - בכלל, ועל שאלת החלתה בעבירות לפי חוק התכנון והבנייה - בפרט, עמד בית-משפט זה בע"פ (י-ם) 9847/05 מדינת ישראל נ' אורה - מושב עובדים להתיישבות (9.3.06), ובע"פ (י-ם) 4523/09 מדינת ישראל נ' אורה - מושב עובדים להתיישבות (22.6.11); ואחזור על עיקרי הדברים.

הדוקטרינה הותוותה לראשונה בפסק-הדין בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד
נ(2) 221 (1996), שבו נקבע כי מבחנה הוא התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, קרי - התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. עקרונותיה המורחבים של הדוקטרינה - שיוחדה אך למקרים חריגים ביותר של פגיעה ממשית בתחושת הצדק וההגינות - נפרשו בפסק-הדין בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005), שם תוארה בין השאר, הדוקטרינה כדלהלן: "ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת, אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים זה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר"(פסקה 21 לפסק-הדין).

          בהתייחסו למבחנים להחלת ההגנה מן הצדק, מנה בית-המשפט העליון בהלכת בורוביץ, את מכלול השיקולים שיש להביאם בחשבון: "ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע; ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט" (לעיל).

          בהמשך פסק-הדין בעניין בורוביץ מותווית בדיקה בת שלושה שלבים של טענת ההגנה מן הצדק: בשלב ראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים ולעמוד על עוצמתם; בשלב שניעליו לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, זאת על-יסוד איזון בין האינטרסים השונים שהוצגו לעיל; ובשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים או מידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום, כמו למשל הבאת הפגמים בחשבון במכלול שיקולי הענישה, אם יורשע הנאשם (לעיל).

           בשנת 2007, עוגנה הדוקטרינה הפסיקתית של ההגנה מן הצדק בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי,  ולפיו נאשם רשאי לטעון כטענה מקדמית, כי "הגשת כתב-האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לטענות של צדק והגינות משפטית". התיקון החקיקתי האמור, עיגן את עקרונות דוקטרינת ההגנה מן הצדק שנתגבשו בעבר בפסיקה ולא הרחיב את גבולותיה, ועמד על כך בית-המשפט העליון בע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' אהרון לימור (4.9.07) בציינו, כי "המבחנים שנקבעו בפרשת בורוביץ', ימשיכו, אם כן, להנחות את בית-המשפט בבואו לבחון האם יש לקבל טענה של נאשם לפי סעיף זה" (בסעיף 58 לפסק-הדין). בית-המשפט העליון שב וחזר על הלכה זו אף בפסיקה מאוחרת (ראו למשל: רע"פ 924/08 גוטליב נ' מדינת ישראל(30.3.08); ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.09) בפסקה 23 לפסק-הדין; ע"פ 6922/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.2.10) בפסקה 34 לפסק-הדין; ע"פ 5124/08 טארק ג'אבר נ' מדינת ישראל (בפסקה 24 לפסק-הדין, 4.7.11); ע"פ 7955/10 מוחמד חאלדי נ' מדינת ישראל בפסקה 9 לפסק-הדין (8.8.11); ע"פ 3372/11 משה קצב נ' מדינת ישראלבפסקה 382 לפסק-הדין (10.11.11)).

          באשר ליישום הדוקטרינה בעבירות לפי דיני התכנון והבנייה, כבר נפסק, כי על בית-המשפט להביא במניין שיקוליו, את תכליות ההרשעה והענישה בתחום התכנון והבנייה; קרי - ההקפדה על המרקם התכנוני, השלטת הדין בתחום התכנון והבנייה, מיגור עבריינות הבנייה ושמירת אמון הציבור בשלטון החוק. כן נדרש בית-המשפט להביא בחשבון, כאשר הפרת החוק גלויה לעיני הכל - וזו טיבה של ההפרה בתחום התכנון והבנייה ובפרט כאשר מדובר בהפרת צו שיפוטי - כי החלת הדוקטרינה עלולה להוות "היתר דה-פקטו" להמשך עבריינות בנייה, לתמרץ אחרים לביצוע עבירות דומות ולפגוע באמון הציבור באכיפת הדין (ראו: ע"פ (י-ם) 9847/05, בעניין מדינת ישראל נ' אורה - מושב עובדים להתיישבות, לעיל). בנוסף נפסק, כי גם בנסיבות של "כאוס" תכנוני, ייקשה על נאשם לבסס טענת הגנה מן הצדק, ככל שהדבר נוגע לאי-קיום צו שיפוטי (ע"פ (חי') 3270/08 מדינת ישראל נ' מזייד חמיד חדד (22.9.08)). עוד נפסק, כי אף אם נפל פגם בהתנהלות הרשויות בכל הנוגע להליכים התכנוניים, כמו עיכובים בהליכי תכנון, הרי שהאינטרס הציבורי שבמיגור עבריינות הבנייה ובמיצוי הדין עם עברייני הבנייה, בפרט כשמדובר בעבירות של אי-קיום צו שיפוטי ושעה שמדובר בעשיית דין עצמי בתקופה ממושכת - אמור להביא לדחיית טענת ההגנה מן הצדק (רע"פ 2463/09 זיו שוורצמן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה - חוף הכרמל (8.9.09)).

8.       סבורני, כי צדק בית-משפט קמא בהחלטתו, כי אין מקום להחיל את ההגנה מן הצדק בעניינו של המערער.